LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE PUERTOS DEL CHACO: MÁS HUMO MEDIÁTICO QUE DENSIDAD JURÍDICA

La reciente modificación de la Ley 1.115-T de Actividades Portuarias de la Provincia del Chaco (mediante el Proyecto de Ley 2726/25) ha sido exhibida ante la opinión pública como un triunfo del consenso político y la inminente llave para nuestra reactivación logística. Sin embargo, al disipar el humo del optimismo mediático y someter la norma a un estricto análisis jurídico, la realidad es insoslayable: el texto sancionado carece de la densidad técnica necesaria para garantizar adecuada seguridad jurídica y dista mucho de ser la herramienta integral que el sistema portuario chaqueño verdaderamente necesita.

El proyecto modifica el artículo 10 de la Ley 1.115-T de Actividades Portuarias de la provincia del Chaco, que en un principio que “Las administraciones portuarias de los puertos provinciales, podrán operar y explotar a estos por sí, en cuyo caso serán alcanzadas por todos los controles previstos en la legislación vigente para Los entes descentralizados o autárquicos del estado provincial, o bien ceder a la actividad privada a través de contratos de concesión de uso o locación, mediante el procedimiento de licitación pública y conforme a las disposiciones de la presente ley. En ningún caso la cesión de la operatoria y explotación de la actividad portuaria tendrá carácter monopólico, asegurando la libre concurrencia en la prestación de los servicios” mientras que la nueva redacción nos dice que “Las administraciones portuarias de los puertos provinciales, podrán operar y explotar a estos por sí, en cuyo caso serán alcanzadas por todos los controles previstos en la legislación vigente para los entes descentralizados o autárquicos del estado provincial, o bien ceder a la actividad privada a través de contratos de concesión de uso o locación, iniciativa privada y participación pública privada, mediante el procedimiento de licitación pública y conforme a las disposiciones de la presente ley y de las leyes que regulan de manera específica los institutos, debiendo en su caso seguirse el procedimiento respectivo. Los plazos de cualquiera de los contratos mencionados, deberán ajustarse a la modalidad legal y permitir la amortización racional de las inversiones acordadas entre las partes. La cesión de la operación y explotación de los servicios portuarios a la actividad privada deberá garantizar la prestación de todos los servicios, de acuerdo con las tarifas, tasas y precios que se establezcan”.

Por otro lado, modifica el artículo 19 de la ley, el cual dice “en el eventual caso de que no resulte posible o conveniente la constitución de la administración de algún puerto provincial, su administración, operación y explotación, estará a cargo de un puerto con organización establecida que designe la autoridad de aplicación hasta la constitución del ente, de conformidad con lo previsto por la presente ley y su reglamentación” por “Establézcase que los trabajadores dependientes de la Administración Portuaria Puerto Barranqueras -actual Jurisdicción 39- conservarán su situación laboral indemne, manteniendo el escalafón y demás derechos laborales conforme lo establecido por el Convenio Colectivo de Trabajo entre la Agencia Nacional de Puertos y Navegación, o la autoridad que en su futuro la reemplace, y la Asociación del Personal de Dirección de Ferrocarriles Argentinos y Puertos Nacionales y por el Convenio Colectivo de Trabajo entre la Agencia Nacional de Puertos y Navegación, o la autoridad que en su futuro la reemplace, y la Unión Ferroviaria, actualmente vigente en dicha jurisdicción portuaria, debiendo disponerse los incrementos salariales pautados por dichas asociaciones gremiales”

La nueva redacción es notable, ya que indica la forma en que las Administraciones Portuarias (AP) pueden retener el ejercicio de su dominio de las instalaciones portuarias (que estaba presente en el artículo originario) y enumera de manera taxativa los modos en que pueden realizarse concesiones de las mismas. Esto es importante en términos de entendimiento y jerarquización normativa porque el derecho portuario es una lex specialis, con principios y normativa propia que lo diferencian de otras ramas del derecho. Si bien, por la naturaleza de la actividad portuaria, tiene interacciones con el derecho administrativo, el marítimo y comercial, nuestro derecho portuario tiene un corpus normativo suficiente como para hablar de una independencia formal y de lex specialis. Y es por ello que se torna tan necesario determinar de forma taxativa los modos de concesión, recordemos el principio jurídico que nos dice que la ley especial predomina sobre la ley general (lex specialis derogat legi generali). En materia de seguridad jurídica, menos no siempre es más, máxime teniendo en cuenta que al momento de concesionar una infraestructura tan grande como una terminal portuaria habrán múltiples operadores interesados en lograr ser los beneficiarios de la concesión y los montos dinerarios a invertir o recuperar a través del tiempo serán de varios miles de millones de dólares. En situaciones así es normal que los competidores utilicen cuanta arma jurídica tengan a su disposición para entorpecer o sacar de juego a sus competidores, por lo que contar con leyes y procesos licitatorios blindados es esencial para garantizar la seguridad y transparencia jurídica. 

Continuando con la lectura del artículo modificado, llama la atención la desaparición o la decisión voluntaria de omitir la inclusión del término monopolio dentro de la nueva redacción. Dicha falta resulta, cuanto menos, observable y cuestionable. ¿Fue quitada para no asustar a futuros concesionarios?, ¿se omitió su escritura para salvaguardar la intención de concesionar una terminal portuaria en su totalidad? La omisión del término constituye una deficiencia en la técnica de redacción del pliego que no logra desvirtuar ni alterar la naturaleza material e ineludible de la concesión. Actualmente existen dos puertos en la provincia, de los cuales uno no tiene capacidad real para realizar operaciones de estiba, desestiba, carga o descarga de buques y el otro opera como terminal de transferencia con limitaciones operativas por determinantes de batimetría y navegabilidad. Es por ello que la concesión de uno o ambos generaría la situación conocida como un monopolio natural, esto es porque no existen en la provincia otras ofertas de terminales que puedan competir a los puertos provinciales. ¿Es esto malo? En absoluto, un monopolio natural no es intrínsecamente malo ya que su ocurrencia se da de manera orgánica y por cuestiones ajenas a las prácticas empresariales o comerciales (existen dos puertos, de los cuales uno está parcialmente operativo, quien concesione esta terminal tendrá el monopolio absoluto de la actividad portuaria provincial). Es por ello que el Estado provincial deberá evitar a toda costa que aquel que controle el monopolio natural de la actividad portuaria realice prácticas monopólicas que pongan en desventaja a empresarios y productores. Si bien el artículo 12 de la Ley Nacional 24.093 de Actividades Portuarias reconoce la libertad de las terminales para determinar su propio tarifario, esta facultad no es absoluta. Se encuentra limitada por el artículo 42 de la Constitución Nacional, la Ley Nacional 27.442 de Defensa de la Competencia, el artículo 46 de la Constitución Provincial del Chaco y la Ley Provincial 1.132-D (adhesión a la ley nacional de defensa de la competencia). Estas normas habilitan —e incluso obligan— al Estado a intervenir frente a prácticas abusivas de posición dominante, especialmente en un contexto de monopolio natural como el que se configuraría en la provincia. La forma que mejor aprovecha este monopolio natural y evita las prácticas monopólicas es el sistema Open Access ferroviario pero con las adaptaciones necesarias para adecuarlo a la operatoria portuaria. En este sistema, muchos operadores utilizan las mismas vías férreas previo pago de un canon, mientras que en paralelo, múltiples usuarios utilizan la terminal portuaria concesionada, previo pago de un canon. Este modelo, adaptado a la realidad portuaria fluvial, permitiría maximizar el uso de la infraestructura pública sin caer en prácticas restrictivas de la competencia. Un concesionario que pueda garantizar esto, no podrá ser acusado de realizar prácticas monopólicas. Y de surgir un pleito entre el concesionario y algún usuario por alguna cuestión atinente al cobro de tasas, servicio deficiente o prácticas monopólicas, los mismos deberán ser resueltos por tribunales locales por ser disputas entre dos particulares.

Analizada la cuestión del monopolio natural de la actividad portuaria, debemos avanzar al punto que genera mayor rispidez en cualquier jurista avezado, y es que la forma liberal de redacción utilizada (los plazos de cualquiera de los contratos mencionados, deberán ajustarse a la modalidad legal y permitir la amortización racional de las inversiones acordadas entre las partes) resulta, cuanto menos, una forma elegante de poner en cabeza del Estado Provincial la frustración de la ecuación económico-financiera imputable al concesionario. Y es que al no establecer un límite en cuanto a la forma en que se amortizará la inversión, limitándola al consenso desprovisto de estudios de factibilidad económica, abre la posibilidad a que el concesionario demande al Estado Provincial para lograr una amortización o rendimiento mínimo de la inversión en caso que las condiciones del mercado tornen a su aventura antieconómica. Un particular, empresa o grupo empresario que acuerde con el Estado, presentará un plan de inversión y previsiones de amortización del dinero en un plazo de tiempo estimado. Pero, ¿Qué pasaría si luego de otorgada la concesión y transcurrido un periodo de tiempo, las condiciones macroeconómicas cambian y el negocio se torna antieconómico en las condiciones previstas originariamente al inicio de la concesión? Tal y como se encuentra redactado el proyecto, estamos ante un fiel representante del derecho administrativo clásico, donde una concesión implica una mancomunidad entre Estado y concesionario, en la que ambos soportan de forma compartida el fracaso del negocio. Los resultados de esta doctrina pueden verse plasmados en los antecedentes Aguas Argentinas y Correo Argentino. Una redacción moderna, que blinde el patrimonio estatal incluiría una fórmula que limite la participación estatal y la asunción de la aventura sea “a riesgo empresario”, dejando en cabeza del concesionario la responsabilidad por los buenos o malos resultados de su inversión. La contraparte de este sistema es que el Estado Provincial deberá otorgar plazos de duración de la concesión más extensos para que el inversor pudiera recuperar y hacer rendir su capital invertido, y evitar que el mismo recaiga en cobro de tasas muy altas o realice prácticas desleales con el objeto de recuperar su dinero si el tiempo otorgado para la concesión fuese muy corto.

La modificatoria del artículo 10, en su último párrafo, indica tímidamente que el eventual concesionario deberá garantizar la prestación de todos los servicios, de acuerdo con las tarifas, tasas y precios que se establezcan. En otras palabras, es un intento de poner un freno a la generación de prácticas monopólicas sin utilizar el término “monopolio”, por lo que remito al párrafo donde se trata la cuestión de la eliminación de la palabra “monopolio” del artículo 10 originario.

Finalmente, la ley modifica el artículo 19 de la Ley 1.115-T e intenta mantener indemne la situación laboral y escalafonaria del personal de la Administración Portuaria del Puerto de Barranqueras. La inclusión del artículo 19 funciona como un necesario dique de contención legislativo frente al ímpetu del proyecto original, logrando el acierto de asegurar la intangibilidad salarial y escalafonaria del personal. No obstante, al tener que insertarse en un andamiaje normativo con deficiencias estructurales, este esfuerzo de salvaguarda termina siendo parcial: protege el salario, pero no logra despejar la incertidumbre sobre la prosecución de las tareas frente a una eventual concesión.

Esta modificación fue publicitada de forma rimbombante en diferentes medios de comunicación como si fuera la salvación del sistema portuario de la provincia del Chaco pero no llega a producir los cambios significativos que el sistema requiere. Intenta brindar claridad sobre un solo aspecto de la problemática portuaria provincial, pero hace aguas en otros. Como por ejemplo, no modifica el artículo 12 de la Ley 1.115-T, que aún mantiene la posibilidad de que las Administraciones Portuarias celebren acuerdos de anticresis con inversores. Esta figura resulta particularmente problemática: la doctrina administrativista mayoritaria cuestiona la validez de constituir un derecho real de garantía (anticresis) sobre bienes de dominio público inenajenable e inembargable (art. 237 del Código Civil y Comercial de la Nación). En caso de incumplimiento estatal, el acreedor anticresista no podría ejecutar ni subastar las instalaciones portuarias, generando una falsa seguridad jurídica para el inversor y un riesgo innecesario para la provincia; o bien la necesidad de contar con un organismo que entienda y regule sobre políticas portuarias en la provincia (teniendo como su paralelo a nivel nacional en la Agencia Nacional de Puertos y Navegación), que podría absorber a todos los trabajadores del Puerto de Barranqueras en caso que dicha terminal portuaria sea concesionada, brindando una solución a la incertidumbre del destino del recurso humano que observé al analizar la modificatoria al artículo 19.

En suma, la modificación introduce algunas herramientas útiles para facilitar la inversión privada, pero carece de la densidad técnica y la visión integral que el sistema portuario chaqueño requiere. Para que esta reforma no quede en un mero avance cosmético, sería necesario complementar la ley con una reglamentación que contemple, entre otros aspectos:

• La definición expresa de prácticas abusivas de posición dominante en el pliego licitatorio.

• Mecanismos de revisión tarifaria periódica por un ente regulador provincial independiente.

• Cláusulas claras de equilibrio económico-financiero que limiten la responsabilidad del Estado y fortalezcan el riesgo empresario.

• La creación de un organismo provincial de regulación portuaria (similar a la ANPyN a nivel nacional) que ejerza funciones de control.

• La eliminación o fuerte limitación de la figura de la anticresis sobre bienes portuarios.

Sin estos desarrollos, la norma corre el riesgo de generar más litigiosidad que inversión efectiva. Se pretendió dar la apariencia de una gran fogata que guíe a la actividad en la oscura noche que vive, pero solo nos dejaron con el humo.